广东省广州市中级人民法院

民　事　判　决　书

（2015）穗中法民五终字第1990号

上诉人（原审被告）：广州市**城镇建设开发有限公司，住所地广州市**区。

法定代表人：梁某甜，该公司总经理。

委托代理人：李某辉，广东金科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某凯，住河南省罗山县。

委托代理人：黄某，广东君和政通律师事务所律师。

上诉人广州市**城镇建设开发有限公司（以下简称**城建公司）因与被上诉人张某凯商品房预售合同纠纷一案，不服广州市**区人民法院（2014）穗花法民三初字第1910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市**区花山镇龙口村106国道西侧自编A3栋1001房。**城建公司是涉案房屋的开发商，于2011年9月28日取得房管部门核发的编号为穗房预（网）字第20110230号的《广东省广州市商品房预售许可证》，该许可证中写明涉案房屋所在项目名称为“荣翠轩”。

2012年10月4日，张某凯作为买方（乙方）与**城建公司作为卖方（甲方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件一至七，约定：乙方向甲方购买位于广州市**区花山镇龙口村106国道西侧自编A3栋1001房，总金额646468元；付款方式为按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日支付全部房价款的38.13%，金额246468元，剩余房款400000元须于2012年10月4日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。按揭银行是交通银行股份有限公司广州**支行；……甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签定本合同并支付首期款后7日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人。第九条预售款的收存和使用：甲方应当按照《广东省商品房预售管理条例》第三十条的规定使用乙方支付的预售款，即在项目竣工之前，预售款只能用于购买项目建设必须的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。为保证预售款按照上述用途使用，防止挪作他用，乙方应将商品房预售款按照《广东省商品房预售管理条例》的规定支付至以下商品房预售款监控账户，接受广州市国土资源和房屋管理局的监控。预售款监控银行：中国建设银行股份有限公司广州**凤华支行；预售款监控账号：44×××83。第十二条约定的交房条件为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。合同第十三条约定的房屋交付：甲方应当在2013年9月30日前将涉案房屋交付乙方使用。甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，……。合同第十四条约定的延期交房的违约责任：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：……2、本合同第十三条约定的交付日期届满后，乙方同意再给予甲方90日的宽限期，如甲方在宽限期内能交付房屋的，不视为延期交房，甲方不构成违约；如在90日宽限期届满后，甲方仍未能交房的，乙方不退房，甲方应自宽限期届满之次日至实际交付之日止，每日按已付房价款0.05%的标准向乙方支付违约金。第十五条约定的房屋交付时的有关资料：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。合同附件七补充协议：第六条对《广州市商品房买卖合同》第十三条的补充约定：……2、乙方选择非银行按揭付款方式的，须付清全部房价款（包括违约金）及《各项收费标准》中的相关费用，方可要求甲方交付该商品房；乙方选择银行按揭付款方式的，须于银行贷款放款后且乙方付清到期房价款（包括违约金）及《各项收费标准》中的相关费用后方可要求甲方交付该商品房，否则双方约定的交付使用时间相应顺延。……上述合同及附件一至七还对双方其他权利义务作出约定。

原审法院依张某凯申请调取涉案小区其他的系列案中**城建公司于2014年1月15日向涉案房屋所在荣翠轩项目的业主发出的一份《关于荣翠轩延期交楼问题的回复函》，该函称：“……二、现计划2014年3月底交楼，具体时间再另行通知。延期交付使用的违约责任按《广州市商品房买卖合同》执行。三、部分通过按揭贷款购房或公积金贷款购房的业主未能放款是由于投资人谢某方将业主的购房首期款存入了私人账户，没有存入监控账号，造成未能进行预告登记及抵押登记，因此未能放款。现第一批业主的首期款已补缴进监控账号，正办理预告登记中，剩下的将在春节前分三批将相关手续完善。”

2013年12月26日，张某凯作为借款人与案外人中国建设银行股份有限公司广州**支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，该合同第五条约定：一、除贷款人全部或部分放弃外，只有满足下列前提条件，贷款人才有义务发放贷款：（一）本合同设有担保的，符合贷款人要求的担保已生效且持续有效；（二）借款人未发生本合同所约定的任一违约事项；（三）法律、法规、规章或有权部门不禁止且不限制贷款人发放本合同项下的借款；（四）借款人已向售房人支付首付款，首付款具体金额见本合同第三十二条；（五）发放贷款的其他前提条件，见本合同第三十二条。该合同第二十九条约定：借款人借款本金为人民币（大写）肆拾万元整。该合同第三十二条规定：对第五条第一款的约定借款人首付金额为人民币（大写）贰拾肆万陆仟肆佰陆拾捌元整。2014年6月10日，中国建设银行广州**支行向张某凯开具《个人贷款支付凭证》，显示已向**城建公司的监控账户支付按揭贷款400000元。

原审另查明，2012年8月20日，**城建公司向张某凯开具了首期款246468元的购房收据。

**城建公司未在合同约定时间即2013年9月30日向张某凯交付房屋，且**城建公司在90天宽限期后即2013年12月29日仍未能向张某凯交房。庭审中，**城建公司确认至今尚未取得涉案房屋所在工程项目的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。

因本案纠纷，张某凯于2014年10月14日向原审法院起诉，请求判令：1、**城建公司按照合同约定和法律规定向张某凯交付房屋；2、**城建公司向张某凯支付逾期交付房屋违约金（其中从2013年12月30日至2014年6月9日按照张某凯已付房款246468元的0.05%计算，从2014年6月10日起按照总房款646468的0.05%计算至**城建公司将房屋实际交付给张某凯之日止）；3、**城建公司承担本案诉讼费。

**城建公司原审辩称：不同意张某凯的诉讼请求。

原审法院认为：张某凯、**城建公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，均是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力，双方应依约履行。

根据合同第十三条、第十四条约定，合同约定的交房日期为2013年9月30日，90日宽限期后的交房日期应为2013年12月29日。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条的规定，房屋竣工验收合格须取得《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》。本案中合同第十二条对涉案房屋的交房条件亦作出约定，现**城建公司未能按照约定的期限将符合交房条件的房屋交付给张某凯使用，已构成违约，应承担违约责任。

**城建公司主张涉案房屋是蔡某、谢某、陈某挂靠**城建公司开发，涉案房屋的购房款亦由上述三人收取，故要求上述三人承担连带责任。原审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，根据合同相对性原则，本案中《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件的合同相对人是张某凯、**城建公司，上述三人与**城建公司之间的关系是另一法律关系，且**城建公司未提交证据证明其已向张某凯披露上述挂靠信息。故**城建公司的上述抗辩意见，没有理由和依据，原审法院不予采纳。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二款规定：“合同约定或当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”**城建公司主张张某凯未付清全部购房款，原审法院认为，张某凯提交的中国建设银行广州**支行出具的《个人贷款支付凭证》显示张某凯申请的按揭贷款400000元已打入**城建公司账户，同时根据张某凯与中国建设银行广州**支行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第五条的约定，中国建设银行广州**支行在张某凯支付全部首期款后才予以放款，且**城建公司已向张某凯开具收款收据，故**城建公司的上述抗辩意见，没有理由和依据，原审法院不予采纳。

综上所述，张某凯要求**城建公司向其支付迟延交楼违约金，违约金计算标准为：1、自2013年12月30日起至2014年6月9日止，以已付房款246468元为本金，按每日万分之五的标准向张某凯支付违约金；2、自2014年6月10日起**城建公司具备约定交楼条件及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表后实际交付房屋给张某凯之日止，以总房款646468元为本金，按每日万分之五的标准向张某凯支付违约金的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持，但**城建公司应支付张某凯的迟延交楼违约金以不超过合同约定的总房款646468元为限。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款，原审法院于2014年12月15日判决如下：广州市**城镇建设开发有限公司向张某凯支付迟延交楼违约金，违约金计算标准为：1、自2013年12月30日起至2014年6月9日止，以已付房款246468元为本金，按每日万分之五的标准向张某凯支付违约金；2、自2014年6月10日起广州市**城镇建设开发有限公司具备约定交楼条件及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表后实际交付房屋给张某凯之日止，以总房款646468元为本金，按每日万分之五的标准向张某凯支付违约金。其中，本判决生效前的违约金在本判决生效之日起十日内支付，以后部分在每月10日前逐月支付，违约金总额不得超过总房款603693元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费663元，由广州市**城镇建设开发有限公司负担。

判后，**城建公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体事实与理由如下：一、原审判决认定的事实不清、证据不足，适用法律不当。l、张某凯持有**城建公司开具的发票并不代表其已履行向**城建公司已支付相应的付款义务。（一）原审法院以**城建公司已向张某凯开出全部购房款发票并盖章确认为由适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第八条第二款规定“合同约定或当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”驳回**城建公司的答辩意见。**城建公司认为该条款适用的前提是“合同约定或当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证”。而本案，**城建公司与张某凯所签订的合同是没有约定以普通发票作为付款凭证，张某凯也没有证据证明**城建公司与张某凯的交易习惯以普通发票作为付款凭证。因此，在该条款的前提条件未成就的情况下，原审法院不应适用该条款。开具发票等同于收到**城建公司收到付款，这种判决与现实的市场交易习惯来讲是不符合，而且对**城建公司来讲是很不公平的。很多市场交易都存在出卖方先开具发票给买受人，买受方在收到发票后再付款给出卖方。而且，发票其性质是纳税凭证。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定，发票可以提前开具，且亦存在买方未付款但卖方已经交付发票的可能。在此情况下，原审法院不应认定买方收到卖方开具的发票时已“票款两清”。2、**城建公司也已经提供了相反的证据推翻。（一）在该三十多个系列案第一次开庭中，张某凯的代理人在庭审上承认部分业主是将首期款打入了案外人谢某以及其他人的个人账户上并非打入**城建公司的监控账户，这证据可以证明**城建公司是在未收到张某凯的房款时向其开具了发票。（二）另外，在该系列案中，因业主未付清房款，**城建公司也向其开具了发票（案号为：（2014）穗花民三初字第1162号），原审法院判决**城建公司不用支付延期交楼违约金。（三）**城建公司根据《商品房买卖合同》（以下简称《合同》）的第三十条约定：张某凯应将预收款支付至以下商品房预收款监控账户，接受广州市国土资源和房屋管理局的监控。预收款监控银行：中国建设银行股份有限公司广州**风华支行，预售款监控账号：44×××83。《合同》附件七第三条约定“乙方（张某凯）将房价款（不包含订金）支付至指定账户，若款项未按约到账的，每日按房款总价的0．01％支付违约金。”《合同》是有明确约定收房款账号的，而张某凯未按照合同的约定付款而支付到其他账户，其应承担未付款的法律责任。而且本案所审理是商品房买卖合同纠纷，交易的金额巨大。仅仅凭发票是不能证明张某凯已经履行付款义务，张某凯应当提供其他证据证明已经完成付款的事实。因此，在张某凯未提供其他证据证明已经完成付款的**城建公司有理由认为张某凯未履行付款的义务。3、在张某凯未付清房款的情况下，张某凯是无权要求**城建公司支付逾期交楼的违约金。二、原审法院违反程序规定，没有按照法律规定将蔡某、谢某、陈某三人列为本案的第三人。就涉案楼盘，**城建公司与蔡某签订的挂靠合同；**城建公司与蔡某、谢某、陈某签订《合作开发房地产协议》及谢某出具给**城建公司的承诺书的约定。上述系列案的张某凯购买的位于广州市**区龙口村106国道西侧“荣翠轩”项目的商品房，该项目的实际投资人和项目实际拥有人是蔡某、陈某三人。**城建公司仅是按约定收取管理费。该项目所有销售收入款项及剩余未卖的商品房均按约定分别属于蔡某或谢某、陈某所有，与**城建公司是无关的。蔡某、谢某、陈某是上述系列案的利害关系人，为便于法院查明案件的事实及有利于案件的公正判决，**城建公司依法申请应追加蔡某、谢某、陈某为案件的第三人，承担连带清偿责任。故上诉请求改判原审判决第一项为驳回张某凯要求**城建公司支付迟延交楼违约金的诉讼请求；本案一、二审受理费由张某凯承担。

张某凯答辩不同意**城建公司的上诉请求，请求维持原判。理由如下：一、张某凯已经全部付清了房款，首期支付完毕之后**城建公司开具了收据，而剩余的房款是通过按揭银行转到监控帐户。在一审的时候，**城建公司尚未开具发票，现在已开具了房款发票，如果是真的未收齐款项，**城建公司为何还开具发票？二、本案是商品房预售合同纠纷，而**城建公司和张某凯是合同的相对方。案外人蔡某、谢某、陈某并不是合同的相对方，而且张某凯不认识也不了解案外人与**城建公司的关系，与本合同无关，与本案无关。因此原审没有违反程序。三、**城建公司延迟交楼的事实是客观存在，因此根据合同的约定应当承担相应的违约责任。

双方对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。

另查明，张某凯在二审中提交了**城建公司2015年2月11日出具给张某凯购买案涉房屋购房金额为646468元的发票（发票号码为00144349），**城建公司对该发票的真实性无异议，但认为不能证明张某凯的首期款项已支付至合同约定的监控账户，故坚持上诉意见。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，因此本案二审审查的争议焦点为：一、**城建公司主张应追加案外人蔡某等为第三人故原审程序有误是否成立？二、**城建公司以张某凯未将首期款支付至监控账户为由不同意支付逾期交楼违约金是否成立？评析如下。

首先，张某凯、**城建公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件是双方真实的意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该商品房买卖合同是双务有偿合同，张某凯、**城建公司是合同相对方，案外人蔡某并非合同相对人，亦无依据显示**城建公司在签订合同时对张某凯披露了案外人为合作方的事实，故**城建公司认为原审法院未追加案外人蔡某而程序有误的上诉请求不成立，本院不予支持。至于**城建公司称案外人与其签订的合作合同中有该项目所有销售收入款项及剩余未卖的商品房均按约定分别属于蔡某或谢某、陈某所有而与**城建公司是无关等主张，属于**城建公司与案外人的合作纠纷，与本案并非同一法律关系，**城建公司应另循法律途径解决。

其次，一方面，张某凯作为购房人，其在缴纳首期款后已取得**城建公司出具的《收据》，且在一审判决后，**城建公司还向其出具了案涉房屋全额购房款的发票，原审法院据此认定张某凯已支付了购房款并无不妥；另一方面，张某凯、**城建公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》虽然约定“乙方应将商品房预售款按照《广东省商品房预售管理条例》的规定支付至以下商品房预售款监控账户，接受广州市国土资源和房屋管理局的监控”，但从“乙方选择银行按揭付款方式的，须于银行贷款放款后且乙方付清到期房价款（包括违约金）及《各项收费标准》中的相关费用后方可要求甲方交付该商品房，否则双方约定的交付使用时间相应顺延”来看，双方并未约定将是否付款至监控账号为可顺延交楼时间的条件。且张某凯作为购房人，其与**城建公司客观上进行多次房屋买卖交易的可能性较小，故**城建公司主张应以双方之间存在的交易习惯来判别、发票仍不能证明张某凯已支付首期购房款为由主张不承担逾期交楼违约责任，缺乏理据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人**城建公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1326元，由上诉人广州市**城镇建设开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳某群

审　判　员　　郑某勇

代理审判员　　柳某玮

二〇一五年五月十二日

书　记　员　　张某亮