广东省广州市中级人民法院

民　事　判　决　书

（2015）穗中法民五终字第1991号

上诉人（原审原告）：广州市xx城镇建设开发有限公司，住所地广州市xx区。

法定代表人：梁某甜。

委托代理人：李某辉。

委托代理人：李某强。

上诉人（原审被告）：谢某智，1954年11月6日，住广州市xx区。

委托代理人：张某华。

委托代理人：潘某斌。

被上诉人（原审被告）：陈映山，1974年9月12日，住广州市xx区。

原审第三人：蔡某周，1958年8月25日，住广州市xx区。

上诉人广州市xx城镇建设开发有限公司（以下简称xx城建公司）、谢某智因与被上诉人陈映山、原审第三人蔡某周合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广州市xx区人民法院（2014）穗花法民三初字第1805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：xx城建公司具有三级房地产开发经营资质，自1992年5月起经建设行政主管部门批准从事房地产开发经营业务。

涉案土地位于广州市xx区花山镇龙口村106国道西，地号0122010，由蔡某周出资以xx城建公司的名义向广州市百满房地产开发有限公司购买所得，于2005年3月28日经国土行政主管部门核准登记在xx城建公司名下，土地使用权性质为国有，用途为住宅用地，使用权面积10929.05平方米。

2005年1月26日，xx城建公司（甲方）与蔡某周（乙方）签订《挂靠开发房地产合同》，约定就蔡某周投入资金挂靠xx城建公司征用土地进行商品房开发一事达成以下条款：一、开发项目地点、规模：开发项目位于xx区新华镇龙口村106国道西，原土地使用者为“广州市百满房地产开发有限公司”，地号为0122010，土地使用权面积为10929.11㎡，计划兴建商住楼。二、挂靠合作开发形式：1、乙方没有商品房开发权，故乙方挂靠甲方开发本项目，本项目开发商品房所需全部资金由乙方筹集、支配，甲方只负责开发过程的协助管理，并收取一定的开发合作管理费。2、本项目的规划、设计、报建、施工、销售和项目管理等均由乙方负责。3、鉴于本项目的整个开发运作、经营主要由乙方负责、甲方只负责协助管理，故项目开发的盈亏与甲方无关。三、甲乙双方责任（一）甲方责任：1.协助办理征地、土地转让手续；2.协助办理规划报建、水电报装等手续；3.协助办理商品房预售证和房地产证手续；4.负责派员到施工现场协助乙方履行有关《建筑安装工程承发包合同》建设单位的义务。……四、挂靠合作管理费计取和支付：1、挂靠管理费：按商品房建筑面积每平方米15.00元计收。2、支付办法：按商品房销售进度，乙方连同应缴的有关税费划拨给甲方。合同还约定了其他内容。

2008年12月10日，xx城建公司（甲方）、谢某智、陈映山（丙方）与蔡某周（乙方）共同签订《合作开发房地产协议》，约定三方就有关合作开发房地产事宜达成如下协议：第一条开发项目：项目名称荣某，地址位于广州市xx区新华街106国道与云山大道交汇处。第二条项目用地：合作开发项目占地14258.29平方米，四至情况为北至云山大道、东至106国道、西至龙口村用地、南至龙口村用地，土地性质为商住土地，土地使用权人为广州市xx区城镇建设开发有限公司，使用年限70年，建设用地规划许可证为穗花规地证（2005）026号。上述土地使用权登记的权属人为甲方，但实际权属人为乙方，取得土地使用权所需的全部资金均由乙方支付。第三条项目规模：在本协议所述土地上拟建商住楼工程，规划占地14258.29平方米，楼房共五幢，其中综合写字楼壹幢，楼高十三层，包括地下车库3000平方米，地上建筑面积12000平方米（具体面积以规划部门批复为准）；住宅楼四幢建筑面积22000平方米，辅助用房二幢434平方米，地下室3836平方米（包含本项目规划要求所必须的电房、水泵房、人防室、停车场等），城市公共绿化用地面积约5107平方米，建筑控制规模：≦45290平方米，建筑控制高度：≦46米，容积率≦2.76，建筑密度：≦26.1%，绿地率：≧39.6%。上述具体参数以规划局批准的设计方案为准。第四条合作方式：1、甲方提供房地产项目的开发资质，乙方提供项目开发的土地，丙方提供开发项目所需的全部建设资金、技术、劳务等（取得土地所有权的资金除外）。2、项目工程完成后，甲乙丙三方按本协议第七条的约定分配利益。第六条工程管理：1、本协议签署后，由甲乙丙三方各自委派专人共同组织合作项目工程办公室，具体协商工程管理、项目进展、人员联络、工程进度安排等事宜。办公室的日常工作由丙方主持。2、工程监理单位由丙方选定。3、项目从领取施工许可证之日起计算，在24个月内竣工（遇不可抗力因素时工期可顺延）。第七条利益分成：1、根据本房地产项目可确权登记的建筑面积，按建筑面积15元／平方米的标准向甲方支付开发管理费，管理费按销售进度支付。2、乙方应得物业为综合写字楼一幢（毛坯房），包括地下车库3000平方米，地上建筑面积12000平方米，但人防、设备等用房应按乙方、丙方各自拥有地下室面积分摊。3、除乙方应得的写字楼一幢之外，其余四幢住宅楼及所有辅助建筑归丙方所有（包括地下建筑）。4、如果实际分给乙方的写字楼的地下车库、地上建筑面积合计超过或不足15000平方米，当超出或不足部分合计不足500平方米时，乙方、丙方互不计另外支付补偿款给对方；如果超出或不足部分超过500平方米的，乙方、丙方各自以实际超出或不足部分面积按成本价补偿给对方。5、丙方为乙方办理上述写字楼的房地产权证并承担相关的税费，甲方给予必要的协助；根据法律政策规定由购房者承担的税费由乙方承担。第八条职责分工：1、甲方的职责包括但不限于以下各项：A、本房地产项目以甲方的名义进行经营，甲方应提供房地产开发所需的各种证照、手续和文件。B、协助丙方办理合作项目的整体供水、污水处理、供电、安装、供气、通讯报装手续。C、协助丙方办理乙方名下的立项、规划、报建、建筑许可、开工许可等手续和证件。D、协助乙方、丙方销售项目房产，协助业主办理房地产权证。甲方办理上述业务应付的相关税费除法律规定由业主承担的之外，其余税费由丙方承担。2、乙方的职责包括但不限于以下各项：A、落实合作开发项目用地规划手续，获得合建项目占地的使用地规划批文，土地使用权人为甲方。B、乙方应确保所提供的开发用地产权明晰、手续齐全、不存在抵押、出租及其他使权利受到限制的情形，并已缴清取得土地使用权应交纳的全部费用。C、完成合作开发项目规划用地的拆迁、安置及补偿工作，相关的费用由乙方承担。D、在签订协议的日内前将符合开发条件的相应土地交丙方开发建设。E、丙方每完成写字楼一层框架结构，乙方免息借支100万元给丙方使用，十三层楼共1300万元，该款项在丙方的房屋销售完成后的款项中由甲方扣除支付给乙方。3、丙方的职责包括但不限于以下各项：A、落实合作开发项目占地的设计、规划、报建工作。B、承担项目设计、报建、施工所需的全部成本，根据项目计划、及时筹措、投入本项目建设所需资金，确保项目资金充足。C、主持项目的设计方案，但乙方应得物业的设计应征得乙方同意。D、丙方选定设计、勘察、施工、监理单位，甲、乙方应根据丙方的决定协助办理相关的手续。4、其他约定：A.本房地产开发项目具备销售条件时，乙方和丙方各自应得的物业各自委托甲方销售，各方有权决定自有物业的销售方案和定价，销售产生的税费和其他成本各自承担。B.甲方应根据乙方、丙方的销售需要，提供销售协议、收据和发票。C.乙方、丙方各自实际销售面积按进度扣除管理费及相关税费后，其余的销售款归乙方、丙方所有，乙方、丙方可以随时提走应得的销售款项，甲方不得以任何理由截留。D.本项目的前期物业管理公司由丙方选定。丙方参照其他四幢住宅楼房物业管理的收费标准向乙方收取物业管理费用。E.丙方给乙方的写字楼只是装好电梯后的毛坯房，电梯型号、品牌与小区内住宅楼所安装电梯一致；丙方负责水电接至楼层主入口，且按设计要求预留所需容量。第九条：三方同意丙方以甲方名义（甲方协助办理）在银行开设专门账户，专项管理本项目的运作资金。丙方负责该专户的管理，并及时向甲方支付开发管理费和应缴的各种税费。甲方不得撤销或控制该项目专用账户。第十一条：本协议条款内容不明确的，协议各方可以根据本协议的原则、协议的目的、交易习惯及关联条款的内容，按照诚实信用的原则对本协议作出合理解释。本协议未尽事宜，依照有关法律、法规执行；法律、法规未作规定的，各方可以达成书面补充协议。补充协议与本协议具有同等的法律效力。第十二条：因履行本协议发生争议的，三方应本着诚实信用、互惠互利的原则协商解决，协商不成的可向法院提起诉讼，违约方应承担造成对方的全部经济损失，包括但不限于诉讼费、律师费等。合同还约定了其他内容。

2009年11月25日，xx城建公司与茂名市电白建筑工程总公司（以下简称电白公司）签订《广东省建设工程施工合同》，约定xx城建公司将涉案土地住宅楼、商住楼的土建、安装工程发包给电白公司施工，合同工期总日历天数730天，具体开工日期以xx城建公司签发开工令日期为准。2010年5月1日，电白公司提交《桩基础工程开工申请报告》，监理单位和建设单位审查同意开工。

xx城建公司于2011年12月16日取得房管部门核发的编号为穗房预（网）字第20110230号-1的《广东省广州市商品房预售许可证》，预售广州市xx区106国道西侧、馨泉花园以南地段荣某自编A1-A4栋／14、15层；自编6、7栋／1层商品房。预售款专用账户为中国建设银行股份有限公司广州xx凤华支行，44×××83。之后xx城建公司对外预售上述商品房。

2012年10月23日，谢某智出具《承诺书》一份，内容为：本人于2008年12月18日与城建公司（甲方）、蔡某周（乙方）签订了荣某开发项目的《合作开发房地产协议》，现就该开发项目事宜特向城建公司作如下郑重承诺：一、继续履行《合作开发房地产协议》约定应由本人（丙方）承担权利、义务、职责和责任。二、关于本开发项目以甲方名义签订的借款、贷款本息及相关费用均由本人负责偿还，与甲方无关。三、关于本开发项目全部以甲方名义对外签订的发包有关的设计、钻探、土建、外水外电、室内用水用电、消防、电梯、人防等工程合同产生的债权债务均由本人负责承担，与甲方无关。四、关于本项目房屋销售合同应由甲方承担的责任均由本人负责，与甲方无关。五、按国家、省、市的规定，该项目应缴的全部房地产开发税费、均由本人承担。六、鉴于本项目除地价外，后期全部投资均由本人负责筹集，项目实行自负盈亏。如项目出现资金不足，本人承诺在七天内补足运作资金，以确保项目按期按质完成。

因xx城建公司未能按照商品房预售合同约定的时间向业主交付符合法定和约定条件的商品房，92户业主向原审法院提起民事诉讼，要求城建公司支付迟延交楼违约金，原审法院立为（2014）穗花法民三初字第794-884、886号案，审理过程中，92件案经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，原审法院于2014年6月13日作出民事调解书，调解书确定双方当事人自愿达成如下协议：一、城建公司向业主支付迟延交楼违约金（按每日万分之五的标准，以总房款为本金，支付从2013年12月30日起至城建公司具备约定交楼条件及房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表后实际交付房屋给业主之日止）。其中，2013年12月30日至2014年6月9日的迟延交楼违约金作为首期款，城建公司于2014年7月9日支付上述首期款的30%，2014年8月9日支付上述首期款的20%，2014年9月9日支付上述首期款的30%，2014年10月9日支付上述首期款的20%，2014年6月10日后的违约金按月计算，每月违约金在次月9日前逐月支付，违约金总额不超过总房款为限；二、案件受理费由城建公司负担。上述民事调解书发生法律效力后，因城建公司未能自觉履行生效法律文书确定的义务，92件案的xx城建公司向原审法院申请强制执行，经原审法院采取执行措施，荣某预售款专用账户44×××83内存款共2348213.1元被依法扣划，账户名为xx城建公司的广州农村商业银行股份有限公司公益路支行06×××91账号内存款25153元被依法扣划，账户名为xx城建公司的广州农村商业银行股份有限公司凤华支行04×××02账号内存款5434.80元被依法扣划，账户名为xx城建公司的中国建设银行广州xx华城支行44×××39账户内存款71713.13元被依法扣划。xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周均确认上述被扣划款项的账户中，中国建设银行股份有限公司广州xx凤华支行账户44×××83是涉案项目的预售款专用账户，其余账户均不是涉案项目的账户，而是xx城建公司名下的其他账户。

原审诉讼中，xx城建公司提交其与蔡某周在2013年10月11日向谢某智、陈映山寄发的《知会函》，xx城建公司在2014年4月25日向谢某智、陈映山寄发的《关于尽快缴付投资款的催促函》，xx城建公司在2014年5月7日向谢某智、陈映山寄发的《告知函》，以及在2014年9月19日向谢某智、陈映山寄发的《催办函》，拟证明xx城建公司向谢某智、陈映山催缴谢某智、陈映山应付涉案项目款项的事实。谢某智、陈映山对上述函件的真实性无异议，但认为涉案项目工程没有完工，各方尚未结算，究竟是谁应该向谁赔偿还不清楚，谢某智、陈映山就对外违约责任承担的内部约定不合法，不能对抗业主。

因本案纠纷，xx城建公司于2014年10月8日向原审法院起诉，请求判令谢某智、陈映山即日向xx城建公司支付其应承担的逾期交楼的违约金5004630.51元（现暂计至2014年9月25日，应按调解书实际计至交楼之日止，按照每户业主实际支付房款的日万分之五从2013年12月30日开始计算）及案件受理费11272元，合共5015902.51元；本案的案件受理费由谢某智、陈映山承担。

谢某智、陈映山原审辩称：不同意xx城建公司的诉讼请求，请求依法驳回。

原审第三人蔡某周某甲称同意xx城建公司的全部诉讼请求。

本案原审审理过程中，原审法院就涉案房地产开发过程中各方关于出资、利润分配及风险承担方面的约定对各方当事人进行询问，xx城建公司和蔡某周陈述：xx城建公司负责提供开发资质，谢某智、陈映山提供资金、技术和劳务，蔡某周负责出地；xx城建公司的收益为固定按每平方米15元收取挂靠费，蔡某周固定获得综合写字楼一幢，包括地上停车库等，其余四幢住宅以及所有辅助建筑包括地上建筑归谢某智、陈映山所有；项目的经营风险和对外的债权债务风险均由谢某智、陈映山承担，xx城建公司只收取固定挂靠费和承担作为法定开发商应承担的对外申办手续义务。谢某智、陈映山陈述：xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周是共同投资、共享利润、共担风险，xx城建公司的出资包括土地和技术、劳务，xx城建公司获得的利润包括管理费和一栋写字楼，是xx城建公司自行将写字楼转让给蔡某周，xx城建公司和蔡某周的利益捆绑在一起，xx城建公司代替蔡某周出资购买土地；xx城建公司作为项目开发商和土地使用权人对外承担所有经营开发风险。陈映山补充陈述：xx城建公司的责任还包括对外的行政责任和经济责任，行政责任指如果违法使用资质受到的行政处罚，经济责任指销售商品房对外的责任，内部的盈亏分配由三方内部结算，本案的诉讼对外承担责任是合同约定责任。

原审诉讼中，原审法院依法行使释明权，若xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周签订的《合作开发房地产协议》为无效合同，xx城建公司是否变更诉讼请求，xx城建公司表示无需变更诉讼请求。

原审法院认为：本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，审查的是xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周之间关于合资、合作开发房地产的权利义务关系，至于谢某智陈述的因涉案项目的承建方电白公司延误工期导致逾期交楼，属于电白公司与建设单位的建设工程合同关系，与本案不属于同一法律关系，原审法院不予审查。关于xx城建公司在涉案项目的开发中与谢某智、陈映山和蔡某周存在何种法律关系问题，根据xx城建公司与蔡某周签订的《挂靠开发房地产合同》中对权利义务的约定，以及xx城建公司与蔡某周的陈述，xx城建公司在涉案土地的开发中仅属被挂靠单位，并未参与实质性的开发，涉案土地实际使用权人是蔡某周。之后，各方当事人在上述事实基础上就同一地块的开发签订《合作开发房地产协议》。从各方当事人实际出资、利益分享、风险负担三方面体现的合同真实意思表示进行审查。首先，关于实际出资，三方协议第四条对于合作方式明确约定，xx城建公司提供房地产项目的开发资质，蔡某周提供项目开发的土地，谢某智、陈映山提供开发项目所需的全部建设资金、技术、劳务等（取得土地所有权的资金除外），可见xx城建公司并未对涉案项目实际出资，xx城建公司以土地出资有名无实。其次，关于利益分享及风险承担情况，三方协议第七条约定“根据本房地产项目可确权登记的建筑面积，按建筑面积15元／平方米的标准向甲方（xx城建公司）支付开发管理费，管理费按销售进度支付。”可见，xx城建公司获取的收益是固定的管理费，其承担的是管理费可否收取的风险，该收益不随项目开发的盈亏增加或减少。再次，结合当事人陈述，本案庭审中，xx城建公司及蔡某周关于挂靠开发的陈述与上述合同、协议的约定一致。谢某智、陈映山认为协议三方是共同投资、共享利润、共担风险，其指出xx城建公司的出资包括土地、技术和劳务，xx城建公司获得的利润包括管理费和一栋写字楼，是xx城建公司自行将写字楼转让给蔡某周，xx城建公司作为项目开发商和土地使用权人对外承担所有经营开发风险。因谢某智、陈映山的上述陈述与合同、协议的约定以及xx城建公司和蔡某周的陈述不相符，故原审法院不予采信。xx城建公司收取管理费虽与项目的开发有所关联，但项目的盈亏并不必然影响xx城建公司的固定收益，xx城建公司承担的风险只是管理费可否收取的风险，与作为开发商和以土地出资而共同承担的项目盈亏经营风险并不相同。故谢某智、陈映山认为xx城建公司作为开发商和土地使用权人对外承担所有的经营开发风险的意见，原审法院不予采纳。三方协议第八条对职责分工亦明确xx城建公司的职责在于协助提供相关证照、文件和办理相关手续，这与陈映山陈述的对外行政责任和经济责任风险亦不相符，原审法院不予采纳。

综上，xx城建公司对涉案房地产的开发既无实际投入亦不承担开发盈亏的风险，从涉案用地的使用到相关房地产的开发仅属于资质的被挂靠方，而非实际的房产开发方。蔡某周作为涉案用地的实际提供人，谢某智、陈映山作为涉案项目的开发资金、技术等的实际投入人，是涉案用地的实际合作开发方。因谢某智、陈映山和蔡某周均不具备房地产开发经营资质，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周于2008年12月10日签订的《合作开发房地产协议》实质是挂靠xx城建公司资质开发房地产的合同约定，其法律关系方面的约定内容违反了法律的强制性规定，因此该协议为无效合同。

综上，xx城建公司并非涉案项目的实际开发方，蔡某周作为涉案用地的实际提供人，谢某智、陈映山作为涉案项目资金等的实际投入人，是涉案用地的实际合作开发方，因销售涉案商品房产生的逾期交楼违约责任，应由涉案商品房的实际合作开发方承担。谢某智于2012年10月23日出具的《承诺书》第四点亦确认“关于本项目房屋销售合同应由甲方（xx城建公司）承担的责任均由本人负担，与甲方（xx城建公司）无关。”xx城建公司作为名义上的开发商向业主支付违约金后，其要求实际合作开发方返还xx城建公司已垫付的违约金合理合法，原审法院予以支持。谢某智、陈映山认为违约责任应由xx城建公司承担理据不足，原审法院不予采纳。关于xx城建公司已垫付的违约金数额，根据三方协议第九条约定，蔡某周以xx城建公司的名义在银行开设专门账户，xx城建公司协助办理，蔡某周负责该专门账户的管理，xx城建公司不得撤销或控制该项目专用账户。因xx城建公司并非涉案项目的合作开发方，xx城建公司不享有涉案项目的经营利益，涉案项目的预售款专用账户亦仅以xx城建公司名义开设，该账户的管理和控制并非xx城建公司，xx城建公司对账户内的资金亦无权利，故xx城建公司要求谢某智、陈映山向其支付该预售款专用账户中被依法划扣的款项理据不足，原审法院不予支持。其余被划扣的102300.93元属于与涉案项目无关的、xx城建公司名下的其他账户中的款项，xx城建公司垫付后要求谢某智、陈映山返还理据充分，原审法院予以支持。xx城建公司请求的超出上述部分的其他款项，因尚未采取执行措施，属于尚未发生的事实，xx城建公司要求谢某智、陈映山支付没有事实依据，原审法院不予支持。

为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，于2015年1月8日判决如下：一、谢某智、陈映山于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市xx城镇建设开发有限公司返还已垫付的逾期交楼违约金102300.93元。二、驳回广州市xx城镇建设开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23456元，由广州市xx城镇建设开发有限公司负担22977元，由谢某智、陈映山负担479元。

判后，xx城建公司、谢某智均不服原审判决，向本院提起上诉。xx城建公司上诉具体事实与理由如下：一、一审法院认定：xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周于2008年12月10签订的《合作开发房地产协议》（以下简称合作协议）是无效合同，是适用法律错误，应予纠正。l、按照xx城建公司、谢某智、陈映山、蔡某周于2008年12月10日签订的合作协议的约定，xx城建公司、谢某智、陈映山、蔡某周均是该份合作协议的合作方当事人。2、xx城建公司已具备对涉案项目进行商品房进行开发、建设、销售的一系列资质、证照。即xx城建公司已完全具备了涉案项目的房地产开发经营所需的一切资质。3、按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出证土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。合作协议清楚约定三方各自的责、权、利。xx城建公司现时须先行向小业主承担垫付合共五百多万元的逾期交楼违约金的风险，蔡某周应得的楼房至今未到手，可能面临被拍卖的风险，谢某智、陈映山也可能因楼盘未能交付业主而承担巨额违约金的风险等等，都是三方各自按协议约定或法定在该项目应承担的经营风险的体现。该条规定也没有明确规定禁止用开发资质被挂靠作为合作条件，更没有规定所谓的“实际的房地产开发方。”4、按照最高院上述的司法解释第十五条的规定：“合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”。xx城建公司与谢某智、陈映山、蔡某周共同签订的上述《合作开发房地产协议》中已对各自相应的责、权、利进行约定。按合作协议约定对涉案项目进行投资、承担相应风险，各自享有约定的利润，是该份合作开发房地产合同的当事人、合作方。二、既然一审法院已认定xx城建公司、谢某智、陈映山、蔡某周三方签订的该份合作协议是无效的，协议的约定均是全部无效，并非部分有效，部分无效。依法按无效合同进行处理。依法该项目预售款专用账户的款项属于xx城建公司所有。该项目的所有权也是归xx城建公司所有；谢某智、陈映山在该项目的投资可以另行向xx城建公司索取；该项目所得的利润也属于xx城建公司所有。三、xx城建公司在一审时，向谢某智、陈映山提出要求支付的5004630.51元应由其向小业主承担支付的逾期交楼违约金，已有92份法院生效的民事调解书，及92户小业主向法院申请强制执行文件。法院也依法向xx城建公司强制执行了200多万元。上述应付给小业主的逾期交楼违约金是依法已经到期应支付的。并已被法院责令强制执行，仅是由于xx城建公司的帐户没有那么多款项未被强制，何来“尚未采取执行措施”呢综上，故上诉请求：1、改判本案一审判决的第一项判决为：谢某智、陈映山于本判决发生法律效力之日起十日内向xx城建公司支付其应承担的逾期交楼违约金5004630.51元（暂计至2014年9月25日，应按调解书实际计至交楼之日止，按照每户业主实际交付房款的日万分之五从2013年12月30日开始计算）；2、撤销一审判决的第二项判决；本案的一审、二审案件受理费由谢某智、陈映山承担。

谢某智答辩不同意xx城建公司的上诉请求，其亦上诉称：一、《合作开发房地产合同》合法有效，一审认定城建公司未实质参与涉案项目开发及不承担风险错误。1、关于共同出资。《合作合同》表面上看是三方合作，实际上是两方合作，即蔡某周和广州市xx城镇建设开发有限公司（简称城建公司）共同作为一方，以土地使用权作为出资（出地），谢某智和陈映山一方以资金作为出资（出钱）。城建公司、蔡某周、谢某智、陈映山的出资还包括劳务方面（技术、管理）的出资，即城建公司同时作为土地所有人和项目开发商；参与项目开发的具体管理工作。2、关于共享利润。《合作合同》约定，城建公司按楼房销售进度收取管理费（资金），蔡某周分得一幢15000平方米的楼房（实物），其余楼房归谢某智、陈映山一方所有（实物），三方共同分享合作开发的成果。3、关于共担风险。《合作合同》约定职责分工和各自应承担的法律责任和风险，且三方的利益都直接与项目能否顺利完成挂钩，体现了共担风险的特点。《合作合同》体现了“共同投资、共享利润、共担风险”的法律特征，是一份合法有效的合作开发房地产合同，对此谢某智、xx城建公司、蔡某周等合作各方都是予以确认的。再者，本案合作合同已基本履行完毕，此时认定合同无效已经没有实际意义，也不符合合同法促进交易的立法目的，特别是目前存在合作楼盘逾期验收，大部分小业主已起诉城建公司承担逾期交房违约责任的情况下，如果认定合同无效就会产生合同无效后财产确定、返还、折价等一系列问题，直接影响到楼盘的验收及交付以及各方权利、义务、责任的确定。二、一审判决适用法律错误，《合作开发房地产合同》不存在违反法律强制性规定而导致合同无效的情形。1、司法解释第十五条明确规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。就本案而言，城建公司作为《合作合同》的一方，依照约定享有开发权益，承担相关义务及风险，成为合同的一方当事人毋庸置疑，完全符合十五条的规定，因此涉案《合作合同》合法、真实、有效。2．《合作合同》实际上包含了两个独立的合同关系，即城建公司与蔡某周的债权债务关系；谢某智与城建公司的合作开发房地产合同关系。城建公司与蔡某周之间的债权债务关系并不能否认城建公司在《合作合同》当中的当事人主体资格。3、由于合同无效，作为《合作合同》的从合同--《承诺书》亦无效，那么业主的违约金就应当由合作方共同承担，但是一审判决却依据《承诺书》判决谢某智承担责任，显然有失公平。综上，无论是从法律规定的角度还是从现实的角度，城建公司作为《合作合同》的一方当事人没有任何争议，《合作合同》也是合法有效的。三、关于本案案由问题。城建公司向谢某智所主张的索赔的款项是合作项目“荣某”延期交楼产生的违约金，也就是说本案的核心在于购房业主的违约金应该由谁来承担的问题，即应该由谁来承担延期交楼责任的问题，因此本案的案由应该是“追偿权纠纷”，不是以合资、合作开发房地产合同纠纷，即城建公司诉请谢某智支付的款项不是开发项目的投资款，而是逾期交楼违约金。退一步来讲，如果城建公司坚持以合资、合作开发房地产合同纠纷为由提起诉讼，那么城建公司就必须举证证明谢某智不足额或不按时出资与产生逾期交楼违约金之间存在必然的因果关系。城建公司在起诉时称因为谢某智将部分购房款挪作他用，造成不能按时支付项目的开支，导致“荣某”项目逾期交楼并产生违约金；而且城建公司是在谢某智的授意下与购房业主达成了诉讼和解协议，造成城建公司先行支付了逾期交房违约金。那么依据城建公司的理由，就需要其证明如下事实：1．谢某智违反合作合同约定未能按时支付项目的开支；2该违约行为与逾期交房具有因果联系；3．谢某智授意城建公司与购房业主达成调解协议。依据民事诉讼证据规则，城建公司需提交证据证明上述事实，方能向谢某智主张索赔。但是城建公司在诉讼中未能提出能够支持其诉求的证据，依法应当承担其举证不能的后果。四、关于项目结算问题。关于逾期交楼违约金问题，实际包括两个方面，一是违约金该由谁承担的问题，二是违约金该由谁支付的问题，即涉及到项目收支款项结算的问题。如果不考虑逾期交楼的原因问题，仅仅根据谢某智作出的承诺书认定可以由谢某智承担逾期交楼违约金，但目前法院强制执行的款项是“荣某”项目的售楼款（即项目监控帐户款项），属于合作项目的收益，不是城建公司的私有财产，因此，在项目收支未结算清楚之前，城建公司不享有追偿权。在城建公司以欺骗手段擅自取消了谢某智对项目监控帐户的监管权并私自挪用了监控账户的资金600多万的情况下，城建公司要求谢某智向其支付逾期交楼违约金实在不是时候，一审判决谢某智、陈映山返还城建公司102300.93元违背了多还少补的结算原则。综上，谢某智上诉请求改判驳回xx城建公司的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由xx城建公司承担。

xx城建公司除同意认为合作协议有效以外，不同意谢某智的其余上诉意见。

被上诉人陈映山未答辩。

蔡某周答辩称双方的争议与其无关。

各方对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。

另查，谢某智称案涉项目的专用帐户原由三方共同管理，后来由xx城建公司独自管理。对此，xx城建公司称：按照合作协议第9条及项目房管部门的要求是设立一个三方共同帐号，这个项目所有销售房款都必须存入该监控帐号。但谢某智在售楼过程中已经存在私自向小业主收取房款的行为及将所售房款大概两三千万没有划到监控帐号，故谢某智违约在先。造成2014年涉案项目没有资金进行建设，大量小业主上访，政府维稳及职能部门要求xx城建公司对项目及早完善后期收尾工程，而谢某智不配合也不处理，造成项目停工了很长时间，故在征得陈映山、蔡某周的同意下才取消谢某智对监控帐户的管理权限。在办理了这个手续之后，才将该监控帐户的钱用于支付涉案项目的收尾工程，否则该项目无法进行收尾工程。谢某智认为没有经过其同意，但认可经过陈映山的同意。蔡某周则确认是谢某智挪用了预售监控账户上的钱，导致现在涉案工程停工了。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案争议的焦点为：一、xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周于2008年12月10日签订的《合作开发房地产协议》是否有效？二、xx城建公司依据《承诺书》主张谢某智返还其应承担的逾期交楼违约金是否成立？评析如下。

关于第一个争议焦点。首先，原审法院对xx城建公司、谢某智、陈映山及蔡某周各方在合作开发案涉项目中的法律地位的分析论理清晰无误，本院不予赘述。谢某智主张xx城建公司与蔡某周同属合作开发协议中出地一方，但该主张与xx城建公司与蔡某周签订的《挂靠开发房地产合同》中对权利义务的约定，以及xx城建公司与蔡某周的陈述不符，也与合作协议中蔡某周亦作为签约主体以及xx城建公司仅收取固定管理费的约定相悖，故对谢某智上述主张本院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故xx城建公司、谢某智均以合作协议已实际履行若合同无效则影响各方之后权利义务为由，主张不宜认定合作协议无效，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。

关于第二个争议焦点。首先，谢某智2012年10月23日出具的《承诺书》，是对其履行合作协议中承担义务的确认，并非合作协议的补充协议，对谢某智有约束力，该《承诺书》第四点约定“关于本项目房屋销售合同应由甲方（xx城建公司）承担的责任均由本人负担，与甲方（xx城建公司）无关”，故xx城建公司以此主张谢某智承担逾期交楼违约金合理有据。其次，xx城建公司与电白公司2009年11月25日签订的《广东省建设工程施工合同》约定合同工期以实际开工日期起计总日历天数730天，而电白公司2010年5月1日提交《桩基础工程开工申请报告》，监理单位和建设单位审查同意开工，故谢某智在出具《承诺书》时理应知道工程不能依约竣工，而其作出的承诺并未附加条件，故其以各方尚未结算且xx城建公司应向施工单位主张违约金主张现不承担逾期交楼违约金，亦缺乏事实依据，本院亦不予采纳。

其次，无论合作开发协议各方如何约定各自的权利义务，但xx城建公司作为与其他购房人签订房屋买卖合同的相对人，对外应先承担买卖合同项下的权利义务，之后再向合作方主张其垫付的实际款项，故xx城建公司在部分金额尚未实际支出时即主张谢某智、陈映山负担该笔金额的事实依据不足，本院亦予以维持。另如前所述，原审认定xx城建公司并非涉案项目的实际合作开发方并无不当，既然xx城建公司不实际享有涉案项目的经营利益，则xx城建公司要求谢某智、陈映山支付在涉案项目的预售款专用账户被依法划扣的款项理据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人xx城建公司、谢某智的上诉理由均不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费48364.6元，由上诉人广州市xx城镇建设开发有限公司负担46018.6元，由上诉人谢某智负担2346元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　岳为群

审　判　员　　郑怀勇

代理审判员　　柳玮玮

二〇一五年五月十二日

书　记　员　　张永亮