一、当事人

上诉人（原审被告）：吴某友，住广州市花都区；

被上诉人（原审原告）：刘某生，住湖南省衡南县；

二、案件情况

2012年6月12日，吴某友、刘某生签订《建房合同书》，吴某友将位于广州市花都区的房屋发包给刘某生承建，约定每平米造价为790元，楼房建好后按实际平方数结算。

2013年5月18日，在没有完工的情况下因双方发生矛盾而停工，吴某友只支付了部分工程款25万元；

2013年6月20日，刘某生向原审法院起诉，要求吴某友一次性支付所欠工程款，暂计80万元。

2013年8月13日，吴某友也向原审法院提起诉讼，称工程质量不符合约定，需扣减工程款30万元，并要求刘某生赔偿10万元。法院另案处理。

刘某生申请对合同已完成的工程造价进行评估。原审法院委托广东建成工程咨询股份有限公司（以下简称建成公司）进行评估并依法组织双方当事人及建成公司进行现场勘查。

2014年7月30日，建成公司出具《鉴定意见书》，结论为：该合同房屋已完成工程的评估造价为633112.11元。

吴某友的质证意见为：

1、合同约定工程造价为每平方米790元，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十二条“当事人约定按固定价结算工程价款，当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，该鉴定违反了上述法律规定及双方当事人意思自治原则，不能作为认定事实的依据。

2、刘某生未取得建筑施工企业资质，不具有建筑资质，且工程未能达到合同约定的质量标准，更加不符合国家有关建筑工程标准，因此，建成公司的鉴定标准错误。

3、涉案工程经鉴定存在严重质量问题，应予补强、返工，但该鉴定意见书的初稿及结果，未依据本案证据及客观事实，对工程质量问题补强、返工的费用没有予以扣减，所以该鉴定书不应采用。

一审法院认为，该部分工程造价经鉴定为633112.11元，吴某友已付25万元，所以吴某友尚欠刘某生该部分工程款383112.11元。对于吴某友以质量问题要求扣减相应工程款的请求为另一法律关系，且吴某友已另案起诉，所以本院对吴某友的该抗辩不予采纳。

吴某友不符一审判决，提起上诉。

三、争论焦点

本案的当事人双方是围绕要不要付工程款、付多少工程款的问题展开的，对于工程质量问题已经另案处理，所以本案的争论焦点有二：一是刘某生没有建筑施工资质导致建房合同无效，那么吴某友还要不要再付工程款？二是工程款的计算是按照合同约定的价格还是按照第三方机构的评估的价格？

四、法院观点

二审法院认为：

1、因刘某生没有建房资质，原审法院认定刘某生与吴某友之间所签订的建房合同无效并无不妥。吴某友已入住建成房屋，其长期延付工程款，对刘某生来说并不公平，故现刘某生起诉请求吴某友支付工程余款依法有据，原审法院予以支持并无不妥；

2、就已完工的工程量，吴某友认为应按双方合同中所约定每平米790元的标准按照完工成数进行计算，但刘某生不予认可。鉴于刘某生已完成的工程面积无法确定，原审法院依申请选定评估机构进行评估并无不当。

五、法律依据

《合同法》第五十八条

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第二十二条

六、律房律地告诉您

根据《建设工程司法解释》第一条规定，承包人没有建筑施工资质的，建设工程施工合同无效。同时第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”所以刘某生主张索要工程款是有依据的。

但上述司法解释的规定是否与《合同法》第五十八条冲突呢？该五十八条规定，合同无效的，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”吴某友或许就要以此为依据认为合同无效，不再支付工程款，甚至还要求刘某生返还部分工程款赔偿自己损失。其实，经过仔细分析可以看出，该五十八条所说的“应当予以返还”是指合同双方互相返还，若吴某友要求刘某生返还工程款，那么刘某生也可以要求吴某友返还该工程已施工的材料（或折价），而且，对于刘某生没有建设资质的事实，双方是都有过错的（吴某友在签订施工合同之前应当审查刘某生的施工资质，或者吴某友其实是知道并认可刘某生没有施工资质的事实的），所以，应当各自承担相应的责任。所以法院要求吴某友支付已施工部分的工程款是符合《合同法》和《建设工程司法解释》的。

对于已施工部分费用的计算标准，《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”我们认为，适用该条款的前提是，承包人和施包人在履行建设工程施工合同过程中，没有发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化。然而在本案中，合同已经无效，工程已经停止，工程量也发生变化，而且已施工面积无法确定，所以法院委托第三方对已施工工程进行估价而不是根据原施工合同约定的价格计算工程款是合法合理的。

（2015）穗中法民五终字第1395号